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“抵押”的小知识

作者:张祖乐 发表日期:15/07/13

“抵押”的小知识

 

上海律师   张祖乐   150-0185-1917

 

在众多的经济交往中,交易的一方常会在贸易活动中选择一种担保方式来保障自己的权益。在我国的法律中,担保的方式主要有以下几种:保证、抵押、质押、留置、定金这几种方式。其中,抵押的方式应是最为大家所熟悉的,对于抵押方式的使用,不知道你是否使用正确了。

一、关于抵押

抵押,是指指债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依法对该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。但是抵押合同另有约定的,按照约定。

二、抵押物

并非所有的对象都能做为抵押物,因此,我们必须区分哪些能作为抵押物,哪些不能作为抵押物。

(一)债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押

1. 建筑物和其他土地附着物。该建筑物必须是依法建造的,违法、违章的不能作为抵押物,办理了抵押的,抵押无效。以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。如果是以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

2. 生产设备、原材料、半成品、产品。该生产设备、原材料、半成品、产品必须是抵押人依法享有的或有权处分的。不能把属于他人的财产用于抵押。

3.建设用地使用权。

1)以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

2)以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

3)以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

4.交通运输工具。交通运输工具的抵押需办理抵押登记,未办理抵押登记的,不能对抗善意第三人。

5. 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

6. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押。

7. 正在建造的建筑物、船舶、航空器。

8.法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

(二)下列财产不得抵押

1.土地所有权。在我国,土地依法归国家或集体经济组织所有,个人仅有使用权,因此,土地所有权不能作为抵押物。

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定的可以抵押的除外。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。涉及公共利益的,不能作为抵押物。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。若该类财产被用于抵押,会对真正的所有权人或使用权人造成损失。

5.依法被查封、扣押、监管的财产。该类财产在权利上有限制,如果用于抵押,不仅是对国家公权力的挑战,也会对申请查封、扣押、监管的人的权利造成损害,还会对接受抵押的抵押权人造成损失。

6. 乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。

7.依法不得抵押的其他财产。

三、抵押合同

按照我国现有的法律法规的规定,抵押人与抵押权人应以书面形式签订抵押合同。抵押合同包括但不限于以下内容:

(一)被担保的主债权种类、数额;

(二)债务人履行债务的期限;

(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

(四)抵押担保的范围;

(五)当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

但是,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

四、抵押权

抵押权是债权人行使权力的依据,也是保障自身合法权利的凭证。

(一)抵押权的设立

抵押合同的签订与生效,并不必然意味着抵押权的设立,有些抵押必须办理登记后,抵押权人才享有抵押权,否则不能对抗善意第三人。

1.一般情况下,抵押合同签订,抵押合同即生效,抵押权设立。

2.抵押合同生效后,抵押权设立,未经登记,不得对抗善意第三人:

1)生产设备、原材料、半成品、产品;

2)正在建造的船舶、航空器;

3)交通运输工具。

3.以下抵押合同签订后生效,但需办理抵押登记,抵押权自登记时设立:

1)以建设用地使用权抵押的;

2)以建筑物、正在建造的建筑物和其他土地附着物抵押的;

3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的。

抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。

(二)抵押权的清偿

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

1.抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;

2.抵押权已登记的先于未登记的受偿;

3.抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

五、抵押权人与抵押人

对于抵押权人来说,有了抵押合同,对自己主债权的清偿多了一份保障;对于抵押人来说,自己在交易中更能取得对方的信任或者获取更多的利益。然而,当交易后情况不乐观的时候,作为抵押权人或抵押人,是否又会有另一种处境呢?

(一)抵押权人

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。

在主债权到期后,债务人不能清偿或不能完全清偿自己债务的,抵押权人应积极的行使抵押权。与抵押人能够协商,通过对抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿的,则按协商确定的方式行使抵押权;协商不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

(二)抵押人

抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

为债务人抵押担保的第三人,在抵押权人实现抵押权后,有权向债务人追偿。第三人提供抵押担保期间,未经该第三人书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。

抵押人不能与第三人串通,恶意损害抵押权人的利益。

结束语:

担保的方式有多种,没有哪一种担保方式是十全十美的,或多或少都会存在一定的风险。这种风险可能是来自政策法规、可能来自交易本身的合法性,也有可能是来自担保形式、内容方面,或者是其他的因素。

尽管存在风险,但我们必须要树立防范风险的意识,同时要有预防风险的措施,这样才能保证自己合法利益的最大化,将自己的损失降低到最小甚至是归为零。

为自己建立一套规范的风险防控机制,给自己多一重安全保障,才能走的更远!

 

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