企业法律顾问履职“新说”

     来源： 《法人》   转自中国律师网
摘要：
 

　　
　　公平的市场竞争环境、严格的政府监管及责任追究机制，在期待已久的春天正在到来的时刻，企业法律顾问该如何履好职、定好位、有作为？
 
       不久前，十八届四中全会对依法治国进行了全面规划。当前，国企改革也正在紧锣密鼓地进行，政府审批权限也不断下放，国企会获得更大的自主经营权。可以说，企业公平参与市场竞争的环境在逐步改善，政府的监管及责任追究机制，也会相应地不断加强，在此情况下，法律顾问施展才能的舞台会更大，法律顾问职业发展的春天也将会到来。

        但在当前环境下，法律顾问如何履行好职责、定好位、有作为？这是需要中国企业法律顾问尤其是总法律顾问认真思考的课题。
 
　　摆脱“救火员”的窠臼
 
        事后救火，也就是打官司，是企业法务的一个基本工作内容。纠纷多，对企业来说不是好事，也会被认为风险防范没做好。但从法务管理意义上讲，诉讼案件的发生却未必是坏事。因为法律工作在很多情况下是在“挑刺”“找毛病”，如果法律部门主动向领导反映业务部门在管理中存在的问题，比如公章使用流程不规范，可能会被业务部门认为是在告状，法律顾问有顾虑，不好向领导直接反映，但借助已经发生的诉讼案件说事，就会相对超脱。

        企业领导层一般都会重视纠纷的处理。企业出现纠纷，表面看是法律问题，但往往反映了深层次的管理漏洞。法律人员如果抓住机会，借助官司适度借题发挥，适当小题大做，就会实现我们平时用常规方法难以达到的管理效果。比如，梳理重大案件的处理过程和得失，深挖案件反映出的管理疏漏，举一反三，提出预防解决同类问题的管理举措（比如建议修订相关制度等），并形成结案报告交领导传阅。同时，结案后对案件进行总结归入本单位的案例库，适时根据案件暴露出来的问题，对相关业务岗位进行以案说法的培训，从而实现从事后救火向事前防范转变的效果。借此，既可以巧妙地堵住业务管理中的漏洞，又能向领导层宣传法律的重要性，体现出法律工作的价值。

        所以，企业法律顾问应突破传统的诉讼案件事后救济应对方式，强调案件的管理功能，凸显诉讼的管理价值。

        除打官司外，合同管理也属老生常谈的话题，但它是企业法律工作的基础。合同管理中的前期谈判、起草、审查签订和档案管理等环节，目前各大企业都已经比较成熟，但合同的履约管理却被严重忽视，履约管理也是当前合同管理的难点，是合同纠纷的高发区。如何控制合同履约风险，需要进一步探索。

        合同履行管理难，主要原因在于合同所对应的具体业务是动态的，而合同没能及时跟上业务的变化，并根据已经变化了的业务内容做出相应调整，归根到底是合同管理与业务出现了脱节，法律不能及时融入业务。大家都在讲法律要与业务融合，但该怎么融合？

        笔者认为，可以引入风险管理与内控理念，用内控理念相对容易把法律的思维切入到业务流程中，让法律更好地为业务服务。有些单位也开展了合同内控管理，但效果不明显，主要原因是法律与业务融合得比较浅，法律人员潜意识中不愿深入业务，而且法律人员开展合同内控管理，习惯于用法律思维看业务，这样必然深不下去。比如说，梳理一个房地产的销售流程，法律人员需要首先忘掉法律思维，完全以业务思维，配合业务人员拉出业务线来，然后植入法律思维，用法律思维分析每个阶段或每个节点的法律风险，然后再完善合同。这么做既可以深度介入业务流程，也不会受到业务部门太多的抵触，法律人员也容易成为业务方面的专家，法律人员对业务人员开展内训的时候，指导性强，效果会更好。
 
　　合理掌握风险承受度
 
        在企业经营中，管理人员为追求利润喜欢冒险，没有规则意识；社会律师则出于职业风险的考虑，在提供法律服务时比较谨慎，思维过于保守。而法务人员通常会结合业务实际，在冒进与保守之间进行权衡，采取折中方案。

        当前，企业间的竞争大多是强强竞争，任何企业都不会占据绝对主导地位，很多交易都是各方互相妥协让步的结果，妥协让步就会放大风险承受度。而法律人员采取折中方案，就相应地提高了企业的风险承受度，也就意味着“容忍了法律瑕疵”“接受了不完美”。将来，这些“容忍的瑕疵”一旦出现问题，法律部门可能就面临被问责。这就需要我们注意：在放大企业风险承受能力时，怎样把握好风险的尺度？

        首先，要把握好风险尺度。上面提到的“可容忍的法律瑕疵”主要指的是民商领域。因为，公司法及合同法赋予了当事人“意思自治”与“自由裁量权”，这些风险尺度的确定，需要在平衡企业战略、发展目标、谈判地位等全面情况后确定。比如，谈判占主动时，风险度相应调低；处于战略进攻布局阶段时，风险承受尺度适度调高等。

        当然刑事风险是高压线，这个永远不能碰；对法律强制规定及国资委硬性规定的程序，必须按规矩办事。这是法律人员应坚持的红线。

　　其次，风险尺度调高后如何防控职业风险？风险管理理论可以给我们提供一些启示：

        风险管理理论认为风险不能被消灭，但是可防控，可采取规避、转移、分担和承受的应对措施。其中分担与接受就是“容忍瑕疵”、放大风险度的表现。采取放大风险度时，就需要我们对风险进行分析、评估、提出管理建议，使管理层在明晰相应风险的前提下进行决策，既可以规避管理层的决策风险，也可以规避法务人员的职业风险。
 
        举个例子：我们一家零售企业要拓展省外市场，需要通过收购一个门店实现快速进入，现在看好了一家门店。经尽调发现，有两个竞争对手也有意向收购这个门店，而且，被收购的门店存在较大的用工风险，假如说这个风险可能会带来1000万的损失。在这种情况下，和对方谈判消灭风险是基本不可能的。这就需要我们对风险进行综合分析、评估。

        通过评估，法律顾问提出法律建议：建议在谈判的时候，直接挑明用工风险和我们可能遭受的损失，并请对方考虑分担这个风险，或者适当降低收购价格，但是因为存在竞争对手，对方可能不接受我方提出的要求，经综合考虑企业战略意图、市场拓展、利益得失，这个风险可以承受。

        有了我们的法律提示意见，在董事会进行项目决策的时候，就有了参考的依据，项目决策通过后，即使发生了劳动用工风险，法律人员也是没有职业风险的，董事会也没有决策风险，项目也能经得住外部检查。

        从这个例子看，我们有风险的识别、分析，并从战略、市场、法律、财务等多个维度对风险进行了评估，最后提出风险控制策略：先考虑分担，再考虑转移，最后承受风险。在把握风险的尺度上，做到既提示风险，又不使风险成为项目收购的障碍，从而推动了业务经营的开展。
 
　　培养系统思维和跨界思维
 
        系统思维、跨界思维是同法律顾问地位和定位相称的思维能力，如果仅仅以法律思维考虑问题，就是将法律顾问定位成法律技术人员了。

        关于系统思维。我们在处理重大投资并购项目时发现，中国的法律人员的系统思维能力，同国外先进企业的法律人员相比还有些差距。比如，在我们收购法国酒庄的项目中，法国企业聘请的当地律师是牵头人，负责27个专业和多个中介机构的组织协调，律师需要考虑方方面面的事情，系统思维能力明显要比我们的法律人员高。可能我们会说主管部门或领导没要求法律人员牵头协调，但问题不在于是否有外部要求，而是法律人员在日常工作中，是否具有全局意识和大局观念，也就是符合企业发展要求的系统思维。

        有些法律顾问私下会抱怨一把手不重视法律工作，因为一把手需要考虑全局，使用的是系统思维，而我们的法律人员习惯用单纯的法律思维考虑问题，不受领导重视也在情理之中。

        关于跨界思维。过去，我们常讲“不在其位，不谋其政”，这是典型的地盘意识；而现在，“跨界”已成为互联网领域的时髦词汇。我认为，法律工作同样需要跨界思维能力。

        例如，在投资项目中，大家都在考虑自己专业相关的风险，跨专业的风险很少有人考虑，项目运作中，部门间、专业间的风险不断放大。怎样才能使专业间的风险不被遗漏？我认为需要打破专业界限，需要法律和投资、财务、业务部门的跨界。在项目中，我们发现“1.5大于2”，就是说一个懂财务的法务人员的作用，远大于一个仅懂法律和一个仅懂财务的两个人员。因此，法律人员需要不断提高综合素质，只有具备管理、投资、运营、财务等多个方面的知识储备，才可能具备实现跨界的能力。